毫无疑问,牛博是私人拥有和经营的网站,简言之,为私人财产。由此,牛博所有者对其拥有四项基本权能:占有,使用,收益和处分。同样明确的是,所有权的行使也有其限制:权利间融合,不侵害公共利益,不违反公序良俗。那么牛博的所有者/经营者的权利行使符合这些标准么?而这正就是争议所在,尤其针对第一点。一个尖锐并看似可靠的质疑就是牛博对于平等权的侵犯。如何界定平等权利,公民权利与政治权利条约(ICCPR,我国签署但因“未知”的原因而未批准) 第14条第一款和(特别是)第26条有明确的规定。第26条说,所有人在法律面前一律平等并享有法律无歧视的保护。于此,法律将禁止任何歧视并保障所有人平等有效的保护以反对基于诸如种族、肤色、语言、宗教、政治或其他观点、民族或社会根源,财产,出身与其他身份地位。从牛博一直以来的行为可以看出,牛博并未违反任何上述规定。因此可以结论说牛博在合法地行使其权利。
但牛博不是实体产品的制造者,因此对牛博的分析不可能只是比附于实体的所有权结构。牛博就根本功能而言在于提供博客空间服务。然而牛博所有人并非简单地提供一种一般的空间注册服务,更类似于公共展览服务,个人拥有窗口,同时为消费和生产者。其对于公众的敞开性几乎是无限制的,此外牛博所关注的主题的强公共特性是其另一个重要特性。这两点共同决定了牛博的公共性。然而影响力是公共的,并非意味着管领控制的公共化,特别是当这种管领所基于的原则高于基本自由之上的,即品位和风格的而非等级或歧视(如上所述)的。换言之,效果的公共性不能当然吸收权利的私有性(经营方式和理念),否则以公有化的名义来掠夺和分配财产就都是正当的了。
前文已说过牛博的类型混同问题,另一点没有展开的是所谓区隔,即不同的品位和风格。区隔与认同密切相连,但绝不等同于身份本身。既然牛博的管领权利是被保护和受认可的,那么它当然有自由来决定其理念(品位和风格)与方式(在合理限制之内)。而上述已说牛博的权利行使并未越界。那么具有代表性的质疑从何而来?误解和误读是有的,另外的原因就是伦理责任的混淆。法学家富勒在他的《法律的道德性》中区分了两种道德:责任道德(duty)与愿望道德(aspiration)。责任道德是指行为/行动的有效构成条件,愿望道德则是指行为/行动被期望和期待到达的高度。将这个区分应用到现时牛博争议的分析上再适当不过了。牛博经营者的原则是符合第一种道德的,法律上是有效的;问题就出现在了第二个方面。牛博经营者和牛博使用者在牛博经营者本身所制定的原则上发生了争议,即何为文章的“好”,并可以公正地适用和保障?这个争议已明显超出了法律或者政治原则的范围。换言之,现在的争议是关于愿望道德而非责任道德的。而对于这个争议的解决,则是另外一个问题了,或许商谈是一个不错的方式。
记得在香港电台制作的关于丁肇中的节目中,节目制作者引用了纽约时报的批评:指责丁独断,但这显然不是政治或者法律指控。