你赞成有刑法吗

你要么一般地反对刑法，一般地建议废除刑法。要是这样，就看谁力气大了。如果不是这样，如果你一般性地赞成刑法，那么就具体的案件而言，就必须关心细节，进行以细节为依据的缜密讨论。

你赞成有刑法吗

薛兆丰 
2009年8月20日

几位朋友与我继续讨论邓玉娇案。我的发言整理如下。 

一，法治观念

我说，社会上每个人是否都得到适当的法律待遇，而这待遇一般地与其性别种族财富工种等无关，是衡量法治水平的一个标准。这是“蒙上眼睛”的含义。

这并不是说我赞成社会上所有的法律，更不是说我不赞成对法律作改革。有些人赞成自由贸易，所以认为应该取消走私罪。有些人反对政府营造竞争，所以反对建立反垄断法。有些人认为一夫多妻好，所以建议废除重婚罪。
 
这些时候，这些人是认为，无论谁犯了这些罪，都应该判无罪。这种对整部法律的取向，而不是出于某个诉讼中某一方的性别种族财富工种的原因而产生的取向，并不与“法治”的观念有必然的冲突。实际上，某些政府也完全不承认别国政府的某些罪，但往往承认别国政府的大部分罪（如走私、逃税、贪污、反垄断等），甚至会签订了国际条约联合打击这些罪行，而不管这些国家的政体和立法过程是什么。
 
如果一个人犯了重婚罪，那么对于一个对重婚罪本身就不认可的人来说，他会同情甚至帮助那个被告，但帮他的理由，并不是因为被告的性别种族财富工种，而是因为被告犯了被认为是不管是谁犯了都应该无罪的罪。相反，如果你既赞成设立某个罪名（比如故意伤害、逃税、贪污、挪用公款），但又出于个案个人的性别种族财富工种而作出无条件的偏袒（如理所当然地站在弱者一方），那么我们就说这与“法治”精神相悖。
 
再说一下抓小辫的问题。当然存在这种现象。就是找个借口整人。原则上，如果真被找到借口，就只能认了，只能扛着。这是因为，如果不是这样，如果一般地反对可能的“抓小辫”行为，即只要一个人在从事伟大的事业，那么他就不应该被抓小辫的话，那么这个社会就会更不堪设想。要是这样的话，尼克松也不应该下台了，各国政府高官出现的贪污案，都不应该成立了。
 
在上述原则下看，邓玉娇案是很简单的。那是刑事案。你要么一般地反对刑法，一般地建议废除刑法。要是这样，不仅邓玉娇无罪，邓贵大也无罪，就看谁力气大了。如果不是这样，如果你一般性地赞成刑法，那么就具体的案件而言，就必须关心细节，进行以细节为依据的缜密讨论。

二，举足轻重的细节

邓玉娇有否防卫过当？我们可以看到，专业意见是“防卫过当”了。为什么？因为，如果没有过当，就不必再讨论是否是强奸的问题了。但显然，强奸是关键点。强奸如果不成立，就是防卫过当。

我读过张思之律师的分析，我不认为他的思维足够缜密。他说那里是卖淫之地，从而支持他的强奸说，这是很跳跃的逻辑。是否强奸，我们要看当时的气氛、各方说的话、在场的人等来判断；而不是说，这是卖淫之地，你就是想强奸了。不是这么笼统。是要细致到上述的情景。以下细节是举足轻重、不容忽视的。
 
这里有两个场景，一个是孤男寡女，黄对邓女，提出要服务。如果永远局限于这两个人和这个场景，我想最终黄要施行强奸的可能性比较大，且让我说是65% 吧。
 
第二个场景，是另外一个房间，员工休息室，是邓贵大对邓女，外加至少四个邓女方面的人，在这个场景下，邓黄二人置场景和人数变化于不顾，在门开着，房内其他人都是站在自己的对立面的情况下，将购买服务升级为轮奸或互助强奸。这种可能性就比较小了，且让我说是5%。
 
这数字的绝对值不说明什么问题。我要说的是，这两个场景的差异，对发生强奸行为的可能性，是有重大影响的。这两个场景的差别，一是角色有所变化，前者是黄，后者是邓；二是双方势力有重大变化，有四个以上对方的人。
 
我是通过考虑上述细节，感到强奸说仍然缺乏充足的依据。然后，是邓玉娇本人的供词，也没有去建立强奸的论点。这是很强的。不仅环境证据不支持，当事人本身的法律供词不支持，在场证人的证词也没有说认为邓贵大想强奸的，但网友们就是热烈地不容质疑地赞成强奸说。我看到这个现象，便认为是“剧本”在起作用。

三，我批评什么

我认为，从舆论的取向看，中国的法治精神还很差。下面分点细述：
 
第一，我评论的、估量的、权衡的对象，就是舆论，说的就是舆论，包括网友的博客、报纸的评论和社论等。我说根据这些载体上的内容，反映出中国的法治精神还很差。
 
法治精神，当然包括了司法部门的执法质量，也包括了“陪审团”（在有陪审团制度的国家里）的执法质量。但是，全民的法治精神，也应该包括在里面。至少，在有陪审团制度的国家里，陪审团员就是从全民随机地选出来的，如果全民是完全没有法治精神的话，如果根本不应该对全民的法治精神有任何期望的话，那么陪审团的工作质量就会非常糟糕，司法结果也会受到影响。
 
老师图洛克（Gordon Tullock）曾经提到，在筛选陪审员的时候，你如果不想浪费时间去履行当陪审员的义务，那么只要对法官这样说就可以了：“我对被告完全没有偏见，我只是想问问他，他在事发的时候是不是喝醉了。”你只要这样说，就表明你有偏见，你就不用去当陪审员了。这就是一个有陪审员制度的国家，对公民法律意识的要求。我知道有些宪政精英在探讨在中国引入习惯法，包括陪审团制度。姑且不论陪审团制度本身的优劣，至少它是不合适中国目前的国情的。
 
那么，有人说，我们国家没有陪审团制度，而且舆论根本影响不了判决。那么我说，是的，中国没有陪审团制度，所以“民意”并没有直接参与审判的正式渠道。但是，并不能说舆论根本影响不了判决。不能说绝对不能。例子是有的。而且，大家不是在说网友如何促成了千里追凶吗？政府既然能受网友的压力去千里追凶，为什么就绝对不可能对司法有影响呢。所以，我说是有影响的，而且有时是颇大的影响。
 
再说，一个国家有没有法治精神，当然是与大众是否“知法”离不开的。大众“知法”程度，是法治精神的一个组成部分。在邓案中，大家不约而同地谈到“正当防卫”，这就是一种“知法”的表现，大家至少知道这个术语了。假如“大众知法程度”与一个国家的法治精神完全无关，那么法律就不需要事前公布。从来没有一个国家是这样的。可见大众是否知法，能局部地反映出一个国家的法治精神。说到这里，我解释了为什么有理由从舆论取向来推测这个国家的法治精神。
 
第二，何以见得法治精神差？或我想见到的情形是怎样的？我想见到的情形，是至少有部分舆论，呼吁案子应该依照程序进行，要对每个人（包括邓贵大）有公平的司法待遇。也就是说，应该有舆论谴责邓玉娇能在病院里接待网友，应该有人质问为什么审讯这么草草收场，为什么有罪无刑，等等。

这就是我认为的理想状况。我当然不求舆论全体理性。我只是认为，应该有一些理性的声音。当然，并非绝对没有，我是说太少了。我是说太多我平日认为的思考精英都不这么看。相反，“相信正义的人必会站在弱者一边，从经验上看，这种站队几乎不会出错。只要当民众站好队，所谓法治、所谓市场，才会变成现实。民众，尤其是网络民意，因为有较为充分的辩论，因而，通常是理性的。站在弱者一面，是媒体天然的责任。”之类的话充斥了舆论的每个角落。 

四，情况在改善

近日读到两篇文章，感到情况有所改善。

江小鱼的“邓玉娇案反思（http://www.ipencil.org/?p=3873）”：

不少人有这样一种观点，认为里头真相其实无关重要，重要的是通过舆论促进了社会进步，促进了政治清明。这种观点其一是过于天真，其二是过于无耻了。天真之处，是他们还不明白，这样以民意挑战法律，最终最大的受害者还是民众本身。无耻之处，是为了他们所谓的理想，不惜去干涉法律。这许多人、这许多民意，究竟是推动社会进步的正义信号，亦或是法治社会进程的隐忧？如今深刻于许多人脑袋的不仍是阶级判定这个“永不消逝的电波”么？

韩福东的“反法治扶植了另一个魔鬼（http://www.infzm.com/content/32820）”

历史上，魔鬼的对面常常是魔鬼。个别地方政府的多行不义是魔鬼，而与其对抗的打砸烧行为可能也是魔鬼。监督石首政府的力量是天使，但呼吁党委干预司法以迎合民粹的声音可能并非天使。

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